はじめに

コロナ禍による人同士の接触制限は、多くの社会的場面で非対面での交流や商取引を促進することになったことは既によく知られたところである。その影響により、インターネット上でのオンラインによる商品やサービスの取引が従前以上に盛んになったことは記憶に新しい。このようないわゆるEコマース（以下、「EC」という）の発展は、日本においても、2020年の時点ではあるがEC市場の市場規模は20兆6,950億円ともいわれている。同様のことは同じくコロナ禍の状況にさらされた他の国々でもみられるが、欧米はもちろん東アジア、東南アジアでその傾向は顕著である。
たとえば、「独身の日」の報道をみても、中国での急激なECの膨張はすさまじい（図表1）^注1。そのため、日本からも、JETROの動きをはじめ、有望な国際的市場として中国向けEC促進のための方策が試みられているところである。

図表1　中国のEC小売額と小売額全体に占めるシェア

出典：日本貿易振興機構（ジェトロ）大連事務所・海外調査部「中国EC市場と活用方法」（2021年6月）１頁（中国国家統計局、中国電子商務研究中心「各年度中国電子商務市場数据監測報告」をもとに整理・作成したデータ）をもとに作成。

EC事業者にとっての知的財産権侵害リスク

前記のようなECの現状からすれば、そこで流通する商品やサービスについて、知的財産権保護の観点から侵害発生リスクを懸念せざるをえないような模倣品や侵害品もしくはサービスの流通もありうる^注2。
この点では、リアルな対面での商品やサービスの提供や販売と大差はないというよりも、商品やサービスの提供者と購入者との間のコミュニケーションが非対面であるだけ、事態はより深刻になる場合もある。そのため、ＥC事業を提供する者（以下、「EC事業者」という）の立場からすれば、取引数量がECプラットフォーム上で増加することは望ましいものの、それに付随する知的財産権侵害リスクに適切に対応しなければ、EC事業者自身の責任を問われるかもしれないことをよく自覚しなければならない。
以下、ＥC事業者がそのビジネスを推進する場合に、気をつけるべき基本的な知的財産権侵害リスクを考えてみたい。

出店者による知的財産権侵害行為についてEC事業者に責任を問うことの困難性

知的財産権についての侵害行為では、産業財産法による特許権・実用新案権・商標権・意匠権に対する保護と著作権法による著作権が大きなリスク発生領域であるが、EC事業者は、基本的には出店者に彼らのビジネスを展開する場を提供している者でしかなく、自ら実際に特許権等の知的財産権を実施または使用している者とはいえない。そのため、典型的な意味での知的財産権侵害、すなわち知的財産権を侵害する不法行為（民法709条を前提とした、各知的財産権の直接侵害や各知財法で認められた間接侵害・みなし侵害など）の主体にEC事業者がただちになりうると考えるのは困難である。
しかし、それだからといってEC事業者が知的財産権侵害の侵害者としての責任からまったく免れうるかというと、そうでもない。従前からも、EC事業者の侵害責任を問う事件は存在してきた。

著作権侵害

EC事業者が展開するマーケットプレイスでよく問題とされるのは、出店者による他人の著作権の無断使用などによる著作権侵害である。現状では、日本において直截にEC事業者の著作権侵害行為の責任が問われた判決は見当たらないが、社団法人日本音楽著作権協会（JASRAC）によって動画配信プラットフォーマーの責任が問われた判決がある^注3。
本件判決では、従前“カラオケ法理”^注4と呼ばれる考え方で、規範的な意味での侵害主体性を拡張して考えたように思われる。しかし、この発想を続けていくと、その“侵害主体”という概念の外延が不明確になり、“どのようなEC事業者の行為が知的財産権の侵害行為とされるべきなのか”の判断が難しくなる危険がある。

この種の案件には事欠かない米国においても、米国著作権法上の代位侵害を否定しつつ、寄与侵害について同法512条の責任制限は、直接の侵害者のみならず二次的侵害者である検索エンジン・EC事業者にも及ぶと判断した判決がある^注5。この著作権法による責任制限は、著作権侵害を主張するものがEC事業者に対してデジタル・ミレニアム著作権法（DCMA）に基づく通知を行うことによって、EC事業者がこれに適切に対応して情報削除や出店者の行為の停止措置をとれば、EC事業者として著作権侵害の責任を問われないというものである^注6。

図表2　知財権侵害の主体は誰？

商標権侵害

著作権侵害と同様、商標権侵害も出店者によって侵されやすい知的財産権侵害行為であり、EC事業者が直面する頻度の高いリスクといえるが、こちらについても、商標権侵害についての一種の間接侵害の行為をEC事業者がどのように犯しうるのかについては、日本の判例においてはいまだ確定的な基準がみられていない。

平成24年の知財高裁判決（「チュッパチャップス」事件）^注7では、EC事業者が一定のマーケットプレイスを展開していたところ、システム運営等について管理支配を行い、加盟店から利益を受けている場合に、出店者による商標権侵害があることを知っていたか、知りうべき相当の理由があるのであれば、その後の合理的期間内に当該商標権侵害内容の削除がなされない限り、EC事業者も商標権侵害の主体になるとされた。
平成29年の大阪高裁判決（「石けん百貨」事件）^注8でも、前記知財高裁判決と類似の判断がなされている。ただし、こちらの事件では、EC事業者が開設したマーケットプレイスの中において、同事業者自身が広告主として検索連動広告を展開しており、商標権侵害が問題とされた出店者の商品販売とその広告への関与度が高い場合ともいえるものの、判決自体の結論としては、EC事業者の対応により出店者が合理的期間内に商標権侵害態様を解消していたとして、控訴は棄却されている。

図表3　「チュッパチャプス」事件・「石けん百貨」事件の概要

この二つの判決をみる限りにおいては、商標権侵害の有無を考える場合、EC事業者は、出店者の行為が商標権侵害に該当すると知っていたか、知りうるべき相当の理由がある場合には、合理的期間内に侵害状態を解消するための合理的な対応をしなければならず、出店者の侵害行為について、EC事業者も侵害主体としての責任を負う可能性を否定できない。

商標権侵害の外国での状況も、まだ流動的な感がある。
たとえば、著名な製靴メーカーがEC事業者を訴えた事件において、欧州連合司法裁判所が昨年2022年12月22日行った予備的判決は、“EC事業者も責任を負う可能性がある”と判断している^注9。その理由としては、本件でのEC事業者は自社の出品物と出品者の出品物を区別せず出品させ、在庫管理や配送の面で出店者を積極的にサポートするサービスを提供していることに鑑み、すべての出品物が第三者のみの手で出品されているようなEC事業者とは扱いが異なるとして、出店者による商標権侵害行為に対してもEC事業者がこれを止めるべき差止行為を要求される当事者となりうるとした。

他方、米国では、出店者による商標権の直接侵害行為につき、公正使用（fair use）の範囲であって非侵害であるとともに、EC事業者についても、その商標権侵害への寄与侵害につき故意によってその事態対して不作為であったわけではなく、特定の侵害品の出品を知った時は、すみやかに当該出品を終了させていたという前提事情から、EC事業者の商標権侵害責任を否定した判決がある^注10。

特許権侵害

EC事業者が特許権侵害の責任を問われるというのは、商標権侵害と比べると大分難しいといえよう。
平成27年の知財高裁判決では、特許権侵害が主張されている製品がマーケットプレイスで販売や宣伝がなされていた場合でも、それを提供しているEC事業者が、直接の特許権侵害行為を行っている者でない以上、ECにおいて取引されている商品・サービスについて特許権侵害の有無を認識することは難しいということを前提に、特許権侵害行為への加功といえる範囲を無制限に広げないよう限定的に規定した間接侵害行為（特許法101条）の趣旨を尊重し、本件では特許権侵害とみなして差止対象とするべきではないとした。その結果、本件でのEC事業者への特許権侵害に基づく当該被告製品の販売サイトを停止させるなどの差止請求は否定された。また、この判決では、損害賠償請求については、特に触れていない。差止請求が認容されない場合であっても、EC事業者の行為が民法上の共同不法行為（民法719条2項）に該当するのであれば、損害賠償責任が問われる可能性があるのかどうかについては不明である^注11。

同様な観点からみると、中国・最高人民法院が2021年に下した判決は興味深い^注12。本件では、上訴人であるEC事業者（杭州Alibaba）は、出店者による特許権侵害製品の販売による損害賠償責任を連帯して負うべきであるとされた。
本件EC事業者に対しては、特許権者の侵害通報による侵害製品販売に係る情報削除要求が、当該EC事業者により定めたルールに従ってなされ、初回においてはEC事業者がこれを削除して侵害商品がウェブサイト上から撤去されたことを公証していた。しかし、その後また侵害製品に関する販売ページが復活していた。これ以降、EC事業者は、特許権者の権利侵害についてマーケットプレイス上では明確に確認できないとして適切に侵害製品の情報を削除せず、特許権者からの侵害申立てを侵害商品の出店者に転送するのみだったようである。

意匠権侵害

意匠権侵害については、現状、筆者のみるところこの種の事案を扱った日本の判決は認められていないが、「需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて」（意匠法24条2項）意匠の類否を問われる意匠権侵害の場合には、形状保護と標識保護という目的の違いはあれ、需要者・取引者にとっての出所識別等における商標の類否と近い観点からEC事業者の責任を考えることは可能かもしれない。

EC事業者の責任制限に関する法律・規制のあり方

既にみてきたように、第一次的には出店者による知的財産権侵害行為については、EC事業者の法的責任は各知財法における不法行為としての侵害行為の解釈によって左右される。しかし、侵害行為成立の有無については、当該侵害行為についての下記のようなファクターが総合的に絡み合って判断されているのが現状である。

・　EC事業者による認識や関与の程度

・　当該侵害行為によって得られたEC事業者の利益

・　当該侵害行為に関する情報の削除や行為自体を排除することがどれだけ容易であったか

そうすると、EC事業者として“どのような場合であれば知的財産権の侵害行為を犯した者として責任を負わねばならないのか”については、いまだ不明確なリスクにさらされているといえる。
そこで、EC事業者としては、自身が提供するマーケットプレイス上で発生する出店者による知的財産権侵害についても、出店者との契約・規約やECサイト運営規則などによってEC事業者が一定の行動をすることにより、知的財産権の保有者からの実体法的な差止請求や損害賠償請求だけでなく、活動制限を受ける出店者からも提起されうる損害賠償責任追及などを合理的に回避する方法はないのかということになる。

このようなニーズに応えることになるのは、現在の日本法では「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」（平成13年11月30日法律第137号。以下、「プロバイダ責任制限法」という^注13）である。
プロバイダ責任制限法は、インターネット上における他人の権利を侵害する情報流通への対策として、権利侵害を受けた者と侵害行為に関わる情報を発信した者との間において、プロバイダの損害賠償責任制限および侵害情報の発信者の特定に資する情報の開示請求や、発信者情報開示命令事件に関する裁判手続を定めている。この法律によれば、“他人の権利が侵害されていることを知っていたとき”、または、“これを知り得たと認めるに足りる相当の理由があるとき”以外は、プロバイダとしては、権利侵害に関わる情報を削除しなくても損害賠償責任を負わない（同法3条1項）。知的財産権侵害も、“他人の権利についての侵害”であり、出店者による権利侵害に関わる商品や情報を流通させているEC事業者が“プロバイダ”として該当するならば、同法に定める手続に従って責任制限を享受することができるということになる。また、知的財産権侵害の疑いを理由として出店者による情報発信を止めたとしても、EC事業者がプロバイダとして該当するならば、やはり同法の認める条件に従って行動すれば出店者からの損害賠償責任も免れうるということにもなっている（同法3条2項）。
プロバイダ責任制限法の適用対象は、不特定多数の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信を提供する特定電気通信役務提供者（同法2条3号）たるプロバイダであるが、EC事業者も同様な立場に立つとすれば、同法での責任制限を受けることが可能である。ただし、EC事業者が提供する特定電気通信役務において用いる特定電気通信設備が特定電気通信の用に供された場合において、当該特定電気通信によって知的財産権を含む他人の権利を侵害しているとみられる状況であれば、

・　当該情報の送信を防止するための措置をとる

・　発信者の特定に資する情報を開示する

という対応をEC事業者はとらねばならない（同法3条および5条）。

図表4　プロバイダ責任制限法に基づくEC事業者の対応パターン

結び

残念ながら、日本法の現状では、出店者の犯した知的財産権についてのEC事業者の侵害責任にはまだ不明確なところが残る。
プロバイダ責任制限法を踏まえれば、EC事業者としては、出店者との規約・契約やサイト運営規則において

・　EC事業者に対する責任制限の明文化

・　侵害行為発生時・通報時における情報流通の削除や停止をするための手続への同意

・　発信者情報開示についての同意

・　侵害行為の深刻度によっては約定解除事由となりうることへの同意

など、あらかじめ注意深く条件を定めておくことが望まれる。
また、このような出店者向けの契約や規約を作成する際には、準拠法を日本法にするとしても、外国からもECへの出店がありうる想定での事業を展開するならば、外国法における法制や判例動向についても常に注意を払い、情報収集を行っておくべきであろう^注14。
実際、既に主要なEC事業者は、日本だけでなく各国において、出店者による知的財産権侵害についてのユーザーからのクレームに対応する窓口の設定や、手続の公開を自らのマーケットプレイスで用意してきており、積極的に模倣品対策に乗り出すようなところも出てきている。これからEC事業を展開する場合には、このような先行事例も参考になるだろう^注15。

→この連載を「まとめて読む」

1. 以上のデータは、経済産業省商務情報政策局情報経済課「令和3年度電子商取引に関する市場調査報告書」（令和4年8月）5頁、ならびに日本貿易振興機構（ジェトロ）大連事務所・海外調査部「中国EC市場と活用方法」（2021年6月）１頁による。後者は中国国家統計局、中国電子商務研究中心「各年度中国電子商務市場数据監測報告」をもとに整理・作成したデータ。[↩]
2. ECの発展に伴った模倣品対策に関する総合的解説としては、特許庁総務部・国際協力課模倣品対策室「海外展開における模倣品対策の現状と課題」（令和4年11月9日・令和4年度九州知的財産活用推進協議会での講演資料）がわかりやすい。[↩]
3. 知財高裁平成22年9月8日判決・判時2076号93頁（「JP-1 TV ブレイク」事件）。[↩]
4. 最高裁昭和63年3月15日判決・民集42巻3号199頁。[↩]
5. Perfect 10, Inc. v. Google Inc. and Amazon.com, Inc.事件、2007年5月16日第9巡回区連邦控訴裁判所判決・508 F.3d 1146。[↩]
6. Section512 of the Digital Millennium Copyright Act. 米国著作権庁による解説がわかりやすい。[↩]
7. 平成24年2月14日知財高裁判決・判時 2161号86頁（「チュッパチャップス」事件）。[↩]
8. 平成29年4月20日大阪高裁判決・判時2345号93頁（「石けん百貨」事件）。[↩]
9. Christian Louboutin vs. Amazon Europe事件、CJEU Judgment of December 22, 2022, Document 62021CJ0148。本件では、出店者による商標侵害の模倣品販売を放置したEC事業者の責任を問う為、商標権者によりベルギーとルクセンブルクの裁判所に商標権侵害による差止等の民事訴訟を提起されたが、両国の裁判所は、彼らの判決の前提問題として、EC事業者の責任を問えるかどうかについてCJEUの予備的判決を求めていた。[↩]
10. Tiffany vs. eBay事件、2008年7月14日ニューヨーク南部地区連邦地裁判決・576 F.Supp.2d 463。2010年4月1日第2巡回区連邦控裁判所判決・600 F.3d 93。[↩]
11. 平成27年10月8日知財高裁判決・平成27年（ネ）10097号。[↩]
12. 2021年11月1日（2019）最高法民申5954号。北京魏啓学法律事務所・日本国際知的財産保護協会月報第68巻第4号（2023）37頁（「中国の知財関連判決紹介（100）」の「I」）。[↩]
13. 2002（平成14）年5月27日施行。[↩]
14. 本年9月26日に米国連邦議会上院で審議されることが決まったSHOP SAFE Act法案は、連邦商標法の改正を意図している。この法案では、出店者による商標侵害行為についてEC事業者に対して出店者による模倣品流通防止の積極的な措置を要求し、それに従わなかった場合にはEC事業者自身の寄与侵害責任を認める提案がなされているようである。今後の審議が注目される。また、米国では、消費者保護政策の一環ではあるが、本年6月27日にINFORM Consumers Actが施行された。これはEC事業者に取引数の多い出店者からは銀行口座などの情報収集をさせると共にその正確性の担保を義務づける法律である。違反行為に対しては州司法長官がFTC規則違反としての民事制裁金や違反の差止等の法執行を行うことができる。知財法の範囲ではないが、こちらも要注意の法律といえる。[↩]
15. Amazonでは、2020年より知財権侵害の模倣品犯罪対策チームを立ち上げるとともに、知的財産権侵害の申告窓口を用意している（https://www.amazon.co.jp/report/infringement/signin）。Alibabaでも同様に模倣品問題対応窓口を設置し（https://ipp.alibabagroup.com/）、知的財産権の権利者にその権利に関する登録を呼びかけ、登録された知的財産権に対する模倣品駆逐のための対策を行う手続を展開している（https://rulechannel.alibaba.com/icbu?type=detail&ruleId=2049&cId=1395#/rule/detail?cId=1395&ruleId=2049）。2016年に国際反模倣品対策委員会（International AntiCounterfeiting Coalition）へ参加したものの、模倣品対応が不十分であるとして一度会員資格を取り消された過去があるAlibabaではあるが、近時はまた、模倣品対策チームを立ち上げ、模倣品対策に積極的になってきているようである（https://www.iacc.org/wp-content/uploads/IACC-2023-Annual-Conference-Draft-Public-Agenda-3.10.2023.pdf）。[↩]