はじめに

コモンローにおける契約の成立要件は、相互同意（mutual assent）と約因（consideration）である。特に約因は、大陸法には現れない概念であり、契約の定義を眺めても、そのような概念が包含されているとは一見して読み取ることはできない。なぜそのような概念が契約の成立のために必要とされているかを理解するためには歴史的な経緯を理解する必要があるが、そうしてもなおその概念の奥底を見通せるものではない（言い換えれば、約因概念のすべてを完璧に理論化できているわけではない）。このように、約因は、米国の契約法理論の中でも取扱いが難しいテーマである以上、日本の契約法を学んだ者においてより理解が難しいのは当然のことである。しかし、この約因の概念こそが、コモンローの契約概念の独自性を構成している以上、その概要を把握することは必要不可欠である。そこで、本稿では、その深淵をわずかばかり覗くことにしたい。

約因の位置づけと二つの論説

本連載第2回で述べたように、コモンローは、契約の成立において、単なる相互同意（合意）を超えた、公平的（あるいは正義的）な意味での交換性を要求しており、それは一方当事者のみが不当に利益を得ることへの強烈な抵抗感を示している。つまり、何かを得るためには何かを犠牲にしなければならないということであり、当事者それぞれが差し出すものが相互に対価性を有していなければならない。このような考え方が成立要件として表出したのが「約因」である。したがって、余計な表現をすべてそぎ落とした約因の定義は「対価性」である（「consideration」が日常英語的にも「対価」を意味するものとして使用されていることから違和感はないだろう）。

では、どのような場合に約因（対価性）は充たされるのだろうか。一口に「対価性」と言ってもその意義は明確ではなく、約因の捉え方について多くの論説が存在する。その中で、最も代表的な論説が「Benefit/Detriment Rule（利益・不利益ルール）」と「Bargain Theory（バーゲン理論）」である。大要、前者は、当事者の一方または双方において何らかの客観的な利益または不利益が存在することを重視するものであり、後者は、当事者間における主観的な相互の誘引関係や動機づけを重視するものである。もっとも、後者においても客観的な利益または不利益の必要性を完全に無視するものではなく、実務上、客観的な利益または不利益の存在が約因の認定において重要な指標となっているのは間違いない。したがって、いずれの論説によっても、とりあえず約因は客観的要件として捉えることで問題ない。

現在のコモンローの主流（リステイトメント）はバーゲン理論であるが、旧説である利益・不利益ルールもいまだに影響力を持っており、法域や裁判官（の好み）によっては、両説が重複して適用されることもあれば、利益・不利益ルールのみを適用することもある（もっとも、利益・不利益ルールのみを適用するのは、仮にバーゲン理論を適用しても同様の結果が得られる場合が多いこと、および、バーゲン理論よりも明快で説明しやすいことが理由と推察される）。そこで、以下、両説を俯瞰する。

Benefit/Detriment Rule（利益・不利益ルール）

利益・不利益ルールは、約因概念に関する伝統的な論説であり、契約の一方の当事者と他方の当事者がそれぞれ提供しようとするものが何らかの客観的な利益または不利益であることを要求する。このとき、基本的には、一方にとっての客観的な利益は他方にとっての客観的な不利益（あるいは、一方にとっての客観的な不利益は他方にとっての客観的な利益）の関係にある。たとえば、企業が弁護士に契約書のレビューを依頼するとき、弁護士が契約書をレビューすることは弁護士にとっては時間と労力を消費することになるので不利益であるが、企業にとっては専門家によるレビューを受けることは利益となる。反対に、企業が報酬を支払うことは企業にとっては金銭的支出を行うことになるので不利益であるが、弁護士にとっては金銭を得ることは利益となる。

もっとも、一方にとって客観的な不利益となることが他方にとっての客観的な利益とはならない場面も存在する。たとえば、夫の体調を心配する妻が夫に「煙草を吸うことを1年間我慢してくれれば、100ドル支払う」と約束した場合、妻にとっては、夫が煙草を吸おうが吸うまいが、そのこと自体において何らかの客観的な利益を得られるわけではない（むしろ禁煙によって健康という利益を手にすることができるのは夫である）。妻が得られるのは、「夫が煙草をやめることにより健康になり、長生きしてくれるだろう」という精神的安心または精神的充足に過ぎない。他方で、夫において、煙草を吸うことを差し控える義務は元々存在しないので、煙草を我慢することは客観的な不利益である。利益・不利益ルールでは、このような場合においても約因の成立を認めるべきと考えられており、その意味において、諾約者（上記の場合は約束を持ちかけた側である妻）における客観的な利益の存在は必要ではなく、受約者（上記の場合は約束を持ちかけられた側である夫）における客観的な不利益の存在こそが、利益・不利益ルールにおける約因成立の本質であると言ってよい。このような見方は、19世紀後半には確立されていたように思われる。たとえば、叔父が、甥に対して、甥が21歳になるまで飲酒、喫煙、悪態、金銭を掛けたトランプやビリヤードを控えるなら、21歳になった時点で5000ドルを支払うと約束した事案において、ニューヨーク州最高裁判所は、叔父の約束に基づき、甥が自身の合法的な行動の自由を一定の範囲内に制限しただけで約因として十分であり、その履行が約束者（叔父）の利益となったかどうかは重要ではなく、裁判所はそれについて調査しないと述べている^注1。そして、このような見地からは、純然たる贈与（gift）は約因を構成しないことになる（次回詳しく述べる）。妻が夫に「臨時収入が入ったら、100ドルあげる」と約束した場合、妻にとっては100ドルを渡すことは不利益であり夫にとってはそれを受け取ることは利益となるが、この時、夫は何ら不利益を被っていない（そして、妻もまた何らの利益も得ていない）。よって、受約者たる夫において客観的な不利益が存在しない以上、約因は成立しないことになるわけである。

次に、ここでいう客観的な利益や不利益は、法的なものでなければならない。たとえば、父親がこれから大学に入学する息子に「大学在学中に違法薬物に手を出さなかったら、車を買ってやる」と約束した場合、違法薬物に手を出さないというのは、（摂取が禁止されていない煙草と異なり）単なる法律の遵守であって、これを実践したからといって何ら息子に法的な不利益（legal detriment）は存在しない。したがって、この場合には、約因は存在せず、契約は成立しない。

さらに、既に契約等によって履行の法的義務を負っていることを履行したり、履行すると約束したりする場合、新たに法的義務を負うわけではないから、約因は存在せず、契約は成立しない。このルールは、「Preexisting (Legal) Duty Rule（既存の（法的）義務の法理）」とか「Legal Duty Rule（法的義務の法理）」などと呼ばれることがあるが、多くの例外が存在しており、次回詳しく述べる。

リステイトメント：Bargain Theory（バーゲン理論）

リステイトメントは、Bargain Theory（バーゲン理論）を採用している。具体的には、次のとおりである（第1項および第2項が重要である）^注2。

まず、第1項は、当事者の一方（諾約者：便宜上「A」と呼称する）が何らかの約束（promise）を行うのに対して、他方（受約者：便宜上「B」と呼称する）が何らかの約束（Bにとっては反対の約束となるので、「return promise（反対約束）」と表現される）、あるいは、何らかの履行を交換取引することにより、約因が成立すると定めている。

次に、第2項は、「交換取引」がいつ成立するかを定めている。すなわち、交換取引とは、Bの反対約束または履行がAにおいて自身の約束と引き換えに求めたものであり、かつ、当該反対約束または履行がBによって当該Aの約束と引換えに与えられることによって成立する。ここで特に重要なのは前段である。「求めた」とは「欲した」「希求した」などとも言い換えることが可能であり、Aの主観に着目している。要するに、そこでは、対価となる反対約束または履行がAにとっての誘因・動機づけ（inducement）となっていることが必要であり^注3、また、それはあくまで「引き換え」でなければならないから、Aの約束がBにとっての誘因・動機づけとなっていることが同時に必要とされている。このように、それぞれの約束（または履行）が当事者同士にとって相互に誘因・動機づけとなっていることこそが「交換取引」の本質であり、講学的には、「相互誘因（mutual inducement）」と呼ばれることがある。現に、リステイトメントは、第2項に関するコメントで、「交換取引」について次のような説明を行っている^注4。

上記コメントは、若干表現ぶりは異なるものの、約因の成立のためには、相互誘因（mutual inducement）が重要であることを示すとともに、そのような誘因があったかはあくまで客観的（外形的）に判断され、当事者の実際の内心がどうであったかは約因の成立には関係がないことを明らかにしている。つまり、いくら当事者の主観に着目していると言っても、実際に当事者の心の中を覗くことはできない以上、相互誘因があったかどうかは、外形的な表示の限りでしか判断されない。

ところで、約因の要件に関して、リステイトメントは次のような規定も置いている^注5。

つまり、約因が成立するためには交換取引が行われることだけが要件であり、それによって双方において利益または不利益が発生することは必要ではないということである。リステイトメントは、上記規定に関して、さらに、次のコメント（一部抜粋）を付記している。

上記コメントは、伝統的な利益・不利益ルールが約因の成立において受約者の法的不利益の存在を重視するものであることを的確に説明したうえで、そこまで約因の成立において制限的な解釈を行うのであれば、いっそのこと「不利益の要件はない」と言った方がよっぽど現実的であると指摘するものである。これだけを見れば、バーゲン理論は、利益・不利益ルールとは完全に別の考え方であるようにも見える。しかしながら、上記で述べたとおり、バーゲン理論においても客観的な利益または不利益の必要性を完全に無視するものではない。そもそも、人が契約を締結しようと動機づけされるのは、相手方が提供しようとするものについて価値を感じているからであり、基本的には、そのような価値は客観的に把握される。逆に言えば、人は、基本的には、客観的に価値がないものについて、自らが何か不利益を被ってまで獲得しようとはしない。このように、交換取引（相互誘因）が成立する場合というのは、基本的には、相互に何らかの客観的な利益を得る場合であるので、両説は多くの場面において重複することになる。ただし、バーゲン理論の本質は、当事者間における主観的な相互の誘引関係や動機づけにあるから、利益や不利益そのものは約因を構成するには不十分であり（それらは相互誘因を推認するための間接事実でしかないと言うべきか）、事例によっては、利益・不利益ルールとは異なる結論を導くことがあるというわけである。実際、上記リステイトメントの記載も、よく見れば、約因の成立のためには双方において利益または不利益が発生することは「必要ではない」と述べるだけで、それらが相互誘因の認定において「斟酌されてはならない」と述べているわけではない。

また、利益・不利益ルールに関して言及した「既存の（法的）義務の法理」は、バーゲン理論のもとでも広く採用されている。すなわち、既に契約等によって法的義務を負っていることを履行したり、履行すると約束したりする場合は、新たに法的義務を負うわけではないから、約因は存在せず、契約は成立しない。同法理の根拠は、当事者において法的な不利益は存在しないからであり、利益・不利益ルールからは容易に説明可能である一方、バーゲン理論からは説明することは容易ではない。なぜなら、純粋なバーゲン理論によるならば、提供しようとするものによって契約を締結しようという誘因があったかどうかだけが問題になり、たとえそれが既に法的義務を負っているものであったとしても誘因の有無には影響しないはずだからである。しかしながら、今日のバーゲン理論では、既存の（法的）義務の法理を採用している。これをバーゲン理論の例外と見るのか、あるいは、バーゲン理論からも論理的に説明が可能と見るのかは見解が分かれる。

まとめ

利益・不利益ルールとバーゲン理論の相違を図で示す。

こう見ると、バーゲン理論は、とどのつまり、利益・不利益ルールのコンセプトを引き継ぎつつ^注6、当事者間における主観的な相互の誘引関係や動機づけを重視する方向にシフトチェンジしたものと見るのが適切なように思われる。

もっとも、以上の説明はリステイトメントの記載を前提にするものであって、それはすべてのコモンローを網羅するものではない。本連載第1回で述べたように、コモンローは州ごとに主に判例法によって構成されているため、バーゲン理論と言いつつも、利益・不利益ルールに強く影響を受けた法理（いわば折衷説で、交換取引に加えて、諾約者への利益または受約者への不利益のいずれかの存在を約因の要件として明示的に要求するもの）を採用する州もあると言われている。実際に企業法務において実務上約因の成否が問題になることはほとんどないであろうが、最終的には、約因の成否は準拠法として選択された州法に基づいて吟味されなければならず、当然約因の理解についても当該州法に依拠しなければならないことに留意されたい。

次回は、両説の具体的な相違を具体例を交えて説明するほか、約因に関連するいくつかの法理を解説する。

→この連載を「まとめて読む」

1. Hamer v. Sidway, 124 N.Y. 538, 27 N.E. 256 (1891).[↩]
2. Restatement Second of Contracts §71.[↩]
3. なお、相手方の約束が自身の約束の唯一の誘因である必要はない。たとえば、継母が夫の連れ子に自身の看病をしてくれれば不動産を遺贈することを約束した場合において、仮に当該連れ子がそのような約束がなかったとしても継母の看病をしていたことが確実であったとしても、約因は問題なく成立する。この場合、当該連れ子による看病は、継母による不動産の遺贈の約束だけによって誘因されたものではなく、家族としての情からも動機づけられているが、そのことは継母による不動産の遺贈の約束による誘因を否定する根拠にはならない（Klockner v. Green, 254 A.2d 782 (1969)）。[↩]
4. Restatement Second of Contracts §71 Comment b.[↩]
5. Restatement Second of Contracts §79(1).[↩]
6. 実際、バーゲン理論のもとであっても、約因は、「a bargained-for exchange of legal benefits or detriments」「a bargained-for legal benefits to a promisor or detriments to a promisee, which means legal benefits or detriments are exchanged based on mutual inducement as manifested externally」「a bargained-for return promise or performance that legally benefits the promisor or causes detriment to the promisee」などと定義されることもあり、そこでは、「法的な利益・不利益」が「交換取引の対象となっていること」の2要素が混合して約因の内実を構成している。[↩]