はじめに
近年、建築業界においては、工事の専門化や複雑化が著しく、それに伴い請負契約の内容も複雑化が進んできている傾向にあります。このような状況の中では、適切な法的知識を備えて取引に臨まなければ、大変なトラブルに巻き込まれ、大きな損害を被ってしまうおそれも生じてきます。
本連載では、裁判例や実務例も踏まえつつ、建築分野における代表的な法的問題点を概説するとともに、トラブルを回避するために考えられる対策をご紹介します。
第3回に当たる今回は、漏水やクラックを題材として、工事請負契約における契約不適合の有無が問題となった具体的なトラブル事例や裁判所による判断のポイント等について解説します。
契約不適合（瑕疵）が存在した場合における施工業者の責任
建物の建築工事請負契約において、完成した建物につき、請負契約に定められた内容を満たしていないために使用価値や交換価値が低下する点や、当事者が定めた性能を満たしていない点が存在する場合には、これが契約不適合（瑕疵）に該当するとして、注文者から請負人に対し、「契約不適合責任」に基づく損害賠償請求をはじめとするさまざまな法的請求が可能となります。
また、契約不適合（瑕疵）が、「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」と評価しうる水準にまで至っている場合には、別途、注文者から請負人に対する「不法行為責任」の追及も可能となります。
このような請負人の法的責任に関する理論的整理の詳細な説明については、本連載第2回「契約不適合（総論）～工事請負契約におけるトラブル発生の防止～」に譲りますが、今回は、雨漏りや漏水、クラックといった建物の防水性能に関わる不具合を題材に、どのような不具合が「契約不適合」あるいは「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」と認定されたのか、また判断を分けたポイントはどこにあったかといった諸点について、詳しく解説していきます。
雨漏り・漏水と契約不適合
「瑕疵現象」と「瑕疵原因」
（1） 「瑕疵現象」と「瑕疵原因」の峻別
訴訟上、注文者が請負人に対して雨漏りや漏水が契約不適合に該当することを前提に損害賠償請求を行う場合、契約不適合に該当する事実を証拠により証明する責任は注文者に課せられることとなります。
ここで、訴訟上、注文者が具体的に何を主張立証する必要があるのかを検討するにあたっては、「瑕疵現象」と「瑕疵原因」という概念を明確に区別する必要があります。
「瑕疵現象」は、建物に不具合が生じているという現象それ自体であり、これのみをいくら主張立証したとしても、請負人に法的責任を認める判決を得ることは困難です。注文者は、「瑕疵現象」に加えて、請負人の行為のうち何が原因でそのような瑕疵現象が発生しているか、言い換えれば請負人の実施した工事のうちどの部分に不適切な箇所があったのかという「瑕疵原因」まで証拠とともに主張立証しなければならないのです。
（2） 雨漏り・漏水の場合における典型的な瑕疵原因
誤解されがちですが、そもそも「雨漏り」や「漏水」それ自体は瑕疵現象であって、瑕疵原因ではありませんので、雨漏りや漏水が生じた事実のみをいくら主張立証しても不十分です。
雨漏りや漏水の事案で典型的に認められる瑕疵原因としては、たとえば以下のようなものが想定されます。注文者としては、考えられる瑕疵原因のパターンを念頭に、当該個別事案においては何が原因で雨漏りや漏水が発生しているのかという点を専門家などの手も借りて調査し、特定することが重要になってきます。
① 木造建物の場合：
外壁材のひび割れ、壁内防水材の施工不良など。
② 鉄骨造の場合：
仕上材接合部分の目地コーキング不良、壁内防水材の施工不良など。
③ 鉄筋コンクリート造の場合：
クラック（ひび割れ）、ジャンカ（コンクリート中のセメントペーストと骨材が分離したまま硬化し、空隙が生じた状態）、コールドジョイント（従前、打設されたコンクリートが硬化し始めた後、その上から新たにコンクリートを打設した結果、新旧のコンクリートが一体化せず、打ち重ね部分が不連続となった状態）など。
住宅の品質確保の促進等に関する法律（品確法）
詳細な説明は本連載第2回Ⅱ4.「責任追及期間と実務上の対応」 に譲りますが、契約不適合責任を理由とする法的請求に関しては、請求できる期間に制限があります。実務上は、「引渡しから2年」などと特約が付されることが一般的です。
もっとも、雨漏りや漏水に関しては、住宅の品質確保の促進等に関する法律（以下、「品確法」といいます）が、契約不適合責任の追及期間について重要な例外を設けています。
品確法94条は、「住宅のうち構造耐力上主要な部分又は雨水の浸入を防止する部分」に関する契約不適合について、その責任期間を10年と定めています。品確法94条は、住宅を新築する建設工事の請負契約に限り適用されるものであり、このように対象が限定されている点は留意が必要ですが、雨漏りや漏水といった「雨水の浸入を防止する部分」の契約不適合に関しては責任追及が可能な期間を10年間と設定しており、また個々の契約で責任追及が可能な期間を10年間より短期間としても、当該条項は品確法94条によって無効となります。このように、新築建物に関して生じた雨漏りや漏水については、品確法94条により注文者が手厚く保護されているのです。
漏水と結露の区別
漏水に似た現象として「結露」があります。
一般に、結露とは「空気が何らかの温度の低い物体に触れて冷やされ、露点温度以下に達することにより、空気中の過剰な水蒸気がその物体表面に凝結する現象」と説明されます。
漏水と結露は、水による建物への影響という点では似通っているものの、前項で述べた品確法94条が適用されるか否かという点に大きな違いがあり、実務上、両者の区別は重要です。前項で説明した住宅部分における漏水には品確法の適用がありますが、単なる結露には品確法は適用されませんので、いつまで法的に責任追及を行いうるかという期間制限の点で違いがあります。
漏水と結露を一般の方が的確に区別することは困難を伴いますので、専門家の意見も確認しながら確定していくべきですが、判断要素の一つとしては、発生場所や水跡の様子が挙げられます。発生場所が温度差の生じやすい場所であれば、結露の可能性が認められますし、また、同じ方角の一面に同程度の水の痕跡があれば結露の可能性が高まります。一方で、水が流れた跡が一部にのみ強く残っている場合には、漏水の可能性が高まります。
新築建物の場合における「瑕疵の一応の推定」理論
もっとも、一般的なイメージとして、建物が新築されてから日の浅いうちに雨漏りや漏水が発生したとすると、建物に何らかの瑕疵原因が存在すると疑いたくなると思います。
同様の理論は、契約不適合を巡る学術的な議論の中でも主張されており、「瑕疵の一応の推定」理論と呼称されることがあるようです。
この理論は、特に新築建物において雨漏りが生じた場合、特段の事情がない限り何らかの施工不良（契約不適合）があったことを一応推定すべきとするものであり、ここにいう特段の事情とは、たとえば、雨漏りを発生させてしまう設計上の瑕疵などが想定されています注1。
このような理論は、本来は注文者側に課される瑕疵原因を立証する負担を軽減する方向に働くものであり、注文者にとってはメリットがあります。
また、上記理論に整合的な裁判例として、鉄筋コンクリート造のマンションで新築後早い段階から基礎梁（地中梁）に相当幅のあるクラックが多数発生し漏水が生じたという事実から、「基礎梁について何らかの施工不良があること」を推認した大阪地裁平成25年2月26日判決・判タ1389号193頁が存在するところです。
上記のとおり、「瑕疵の一応の推定」理論と整合的とも思える裁判例が存在することも踏まえると、同理論は請負人側で訴訟等に対応する際にも一応、考慮に入れておくべきとは思われます。
もっとも、具体的な施工不良の内容がわからなければ、適切な補修の方法もわからず、ひいては補修費用に相当する損害額の主張や認定も困難だと思われますので、この理論を採用した場合における損害が適切に認定されるかという観点からは、理論的な疑問を差し挟む余地があるように思います。
雨漏り・漏水の調査方法
雨漏りや漏水の典型的な調査方法としては、以下のものが挙げられます。
① 目視
② 散水試験、水張り試験
③ 赤外線調査
なお、②散水試験について付言すると、この試験は文字通り、水を撒くことで水漏れという現象が発生するかを確認するものですが、通常想定される雨のかかり方や雨水の量を大きく超えた方法で散水を行った結果として水漏れが発生したとしても、雨漏りの事実を証明する証拠としては採用されないことがあります。実際に、試験方法が不適切であることを理由として調査報告書を雨漏りの証拠と認めなかった裁判例について、Ⅲ7.（2）で後述します。
損害論―補修方法および補修の範囲
調査を通して瑕疵原因が確定された場合、次に問題となるのが、請負人において補修義務（もしくは補修費用の支払義務）を負担する範囲です。
訴訟実務では、注文者側が、損害額が「高額に上る大掛かりな補修が必要」と主張し、請負人側が「そこまで大掛かりな補修は必要ない。この範囲の補修で必要十分である」と反論するというのが典型的な進行です。もちろん、どの範囲における補修が適切かは、個別事案に即して裁判所が第三者視点から判断します。
津地裁平成29年3月30日判決（「消費者法ニュース」112号325頁）を例にとると、同事案における請負人は、建具の組付け不良により雨漏りが発生したとしても、コーキングを施せば十分であると主張しました。これに対して、裁判所は、コーキング補修だけでは抜本的な解決にならず、建具の取り換えや漏水が発生している箇所以外の外壁面の止水対応まで必要と判示しています。
要するに、直接的に施工不良が生じている箇所のみを補修すれば足りるという訳ではなく、事案ごとに観察した結果として漏水による悪影響を受けた範囲が認められるのであれば、その範囲についても補修工事を行う必要があるということです。たとえば、漏水のみならず建物内部に腐食やカビ等が発生したという事案では、そのようなカビや腐食と漏水との相当因果関係が争われることになります。
雨漏り・漏水の契約不適合該当性が争われた裁判例
（1） 契約不適合肯定例
(a) 肯定例①－仙台地裁平成23年1月13日判決
【概要】
①屋根の庇部分の水勾配の欠如、②屋根防水仕様の設計図書違反という諸点について契約不適合の有無が争われ、以下の理由により契約不適合が肯定された。
① 日本建築学会が作成した建築工事標準仕様書・同解説（JASS8）を「建築業界での通説的基準を示すもの」であり「これに反する施工は、基本的に最低限度の性能を備えていないものとして、瑕疵に当たる」との前提を置いたうえで、屋根の庇部分の水勾配はこの基準に適合していないことを認定した。
② 設計図書上、建物の屋根の仕上材としてシート防水（非歩行用）を使用するとの記載がある一方で、実際には塗膜防水が施工されていることを認定した。
【解説】
瑕疵の該当性の判断にあたっては、法令や通達に限らず、日本建築学会等の業界で信用されている団体が作成した仕様も参照されます。かかる団体が示した仕様を満たしていなかった場合に瑕疵があると認定されるのは、納得できる結論です。
(b) 肯定例②－東京地裁平成25年5月9日判決
【概要】
施工業者が、施工要領書、公共住宅建設工事共通仕様書等において記載されていたシーリング材の施工方法（シーリング材の施工時にシーリングの下にバックアップ材を充填することおよび外壁材とシーリング材をプライマーにより接着すること）を採らなかったことをまず認定したうえで、これによりシーリング材に過度の負担が掛かり、ひび割れ、破断等が生じ、そこから雨水が浸入するおそれがあるとした。これに続けて、「これらの瑕疵を放置したときには、シーリング材がひび割れ、破断などすることにより、当該箇所から漏水が発生し、建物利用者の健康や財産が損なりかねない危険が生じている」とし、「基本的な安全性を損なう瑕疵」を認定した。
【解説】
国土交通省が策定した公共住宅建設工事共通仕様書に記載されている仕様に適合しない施工が契約不適合に該当するというのは、妥当な結論と解されます。また、本判決のように、漏水という瑕疵現象についても、請負人の不法行為責任が成立する要件である「基本的安全性を損なう瑕疵」が認められる場合があるという点も確認しておきたいところです。
（2） 契約不適合否定例
(a) 否定例①－東京地裁平成30年3月8日判決
【概要】
自宅建物のリフォーム工事に伴う漏水について、注文者が①赤外線調査の報告書、②散水試験の報告書2通を提出し、漏水の存在を主張したものの、以下の理由により、いずれの報告書も調査方法が不適切であるとして漏水を認定する証拠にはならないと判断し、結論として漏水自体が否定された。
① 赤外線調査は、温度差を画像化して示すものであるところ、建材の中央部は熱の上がり下がりが遅いのに対し、端部は熱が逃げやすいため、温度が低いことをもって水が滞留しているとはいえず、漏水の有無を判定しようとするのであれば散水調査とセットで行い、温度変化の確認をすべきである。散水試験とセットで実施されていなかった本件の赤外線調査の報告書には依拠できない。
② 報告書の写真によれば、散水試験における散水はアタッチメントを付けて行われているところ、このような散水方法を採る場合、通常の風雨では予想し得ない水圧となり、調査方法として不適切であるため、散水試験の報告書は漏水を認定する証拠にならない。
【解説】
請負人の立場からは、注文者が漏水調査の専門業者に依頼して取得した報告書であっても、赤外線調査と温度変化を確認する散水試験がセットで行われていなかったという不手際や、通常想定される雨量や水圧を大きく超える散水が行われたという不手際を指摘して、報告書の信用性自体を否定し、ひいては瑕疵現象である漏水の事実が証明されていないという反論がありうるといえます。
他方で注文者の立場からは、当然のことではありますが、請負人から調査方法の不適切性を指摘されることのないよう、適切な方法で調査を実施すべきということになります。
(b) 否定例②－東京地裁令和3年11月25日判決
【概要】
台風に伴う降雨により漏水が発生した時点で建物外壁のシーリングないしコーキングに多数のひび割れが生じていたという事実は認定しつつも、当該建物は築30年を超える中古建物であり、また外壁用のシーリング材の耐用年数は一般に5年から10年程度であることを指摘して、シーリングないしコーキングのひび割れは経年劣化によるものとし、契約不適合を認めなかった。
【解説】
中古建物売買契約の事例ではありますが、施工の瑕疵を問題にしている点で参考になります。問題となった中古住宅は、売買契約締結時点で築28年弱が経過した中古建物であったところ、裁判所は「外壁用のシーリング材の耐用年数は一般に5年から10年程度である」と認定したうえで、経年劣化によって発生したひび割れに過ぎず契約不適合ではないと判断しました。契約不適合についての基本的な理解を有していれば納得できる結論です。
クラック（ひび割れ）と契約不適合
瑕疵現象としてのクラックとその許容性
コンクリート造の建物においてクラックの発生はいわば宿命であり、施工後にコンクリート内部の水分が乾燥することによって収縮するというコンクリートの性質上、微細なクラックが発生することは不可避です。
そのため、クラックが存在するという事実から、直ちに請負人の契約不適合が認められるわけではありません。
問題はどの程度のクラックまでが不可避的に生じるものとして許容されるか、契約不適合と判断されるクラックはどのような水準のものかという点ですが、訴訟上、「何ミリメートル以上のクラックを契約不適合とする」と明確な基準を示す形で判断した例は、当然といえば当然ですが不見当です。
訴訟上、必ず通用する基準ではないという前提ではありますが、クラックの酷さを判断する一つの指標としては、平成12年建設省告示1653号（品確法70条に規定する住宅紛争処理の参考となるべき技術的基準）が参考になるかと思われます。ここでは、クラックが生じた住宅の種類、箇所ごとにクラックのレベルを3段階で細かく分類されています。
クラックの多様な原因
クラックが発生する原因は多岐に渡りますが、典型的なものを挙げれば、以下のとおりです。
① コンクリート自体の性質
② 温度変化
③ コンクリートの材料（水セメント比の高低など）
④ 鉄部の腐食や膨張
⑤ 施工不良（ただし、たとえば③についても、材料の適切な配合を誤れば施工不良に含まれる余地があります）
請負人の工事に契約不適合があると認められるためには、このうち⑤施工不良に該当する事実があることを注文者側で主張立証する必要があります。施工不良のパターンとしては、たとえば鉄筋の被り厚不足がある場合、配筋不足による鉄筋コンクリートの剛性不足があった場合、型枠を早期に撤去し過ぎた場合などが考えられます。
調査方法
クラックの典型的な調査方法としては、以下のものが挙げられます。
① 目視
② クラックスケールによる測定
③ コア抜き
④ 打診調査（タイルなど、コンクリート上の仕上材にクラックが生じた場合）
なお、③コア抜きという方法は聞き馴染みがないかもしれませんが、これは実際にクラックのある箇所をくり抜いて、その深さや形状を確認するものです。
損害論―補修方法および補修の範囲
クラックが契約不適合と認められた場合の補修方法は、シール材でクラック箇所を覆う方法や樹脂やシール材をクラックに充填する方法が主です。もっとも、幅が3ミリメートル以上に及ぶクラックに関しては、構造耐力上の問題がある可能性が高いため、構造耐力を確保するための補修が必要と主張されることもあります。
クラックの契約不適合該当性が争われた裁判例
（1） 契約不適合肯定例
クラックが契約不適合と認められるか否かは個別事案で存在する事情に左右されるところが大きいですが、契約不適合が肯定されるパターンでは、裁判所が選任した一級建築士などの資格を持つ委員（調停委員または専門委員）の意見を援用して、端的に契約不適合が認められるとの結論を導くケースが多いといえます。
（2） 契約不適合否定例
(a) 否定例①－東京地裁令和3年7月14日判決
【概要】
階段室の壁一面に微細なクラックが見受けられるものの、建物に悪影響はなく、また階段には揺れや振動が不可避であるとした調停委員の意見書を参照して、クラックは発生が不可避である揺れや振動に伴うものであって契約不適合は認められないとした。
【解説】
契約不適合肯定例と同様に、クラックの契約不適合該当性を否定するにあたっても、やはり裁判所が選任した委員の見解は重要となります。同事案における調停委員は、揺れや振動が不可避的に発生するという建物の構造にも着目してクラックの契約不適合該当性を否定する意見を出したようであり、同種事案で請負人側から反論を検討するにあたって参考にできるでしょう。
(b) 否定例②－東京地裁平成28年3月30日判決
【概要】
当該建物につき検査済証が交付された時期から約7年半が経過した平成26年時点で、バルコニーの床に幅0.2ミリメートルのクラックが計測されたものの、一般に求められる水準の施工でも生じ得た範囲のものといえ、当初の施工に契約不適合があったとは断定できないとした。
【解説】
建物の構造やクラックの形状にも左右されるとはいえ、新築時から経過した期間やクラックの幅（0.2ミリメートル）を考慮すると、同事案で発生したクラックは一般に求められる施工水準をもってしても不可避的に発生したものと認定されたケースです。一つの事例判断とはいえ、参考になるものと思われます。
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松嶋 秀真郎
弁護士法人北浜法律事務所 パートナー弁護士
12年京都大学法学部卒業。14年京都大学法科大学院修了。15年弁護士登録、北浜法律事務所入所。24年北浜法律事務所パートナー。不動産・建築分野を専門的に取り扱うほか、労働法務、M&A、会社法務全般、保険法務、倒産分野も取り扱う。不動産・建築分野においては、ハウスメーカー、ゼネコン、仲介業者（売買・賃貸）、ディベロッパー、マンション管理会社等の業界のさまざまなプレイヤーをクライアントに持つ。
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